А. В. Данильцев, О. В. Бирюкова. Правила происхождения услуг в региональных торговых соглашениях как инструмент торговой политики

А. В. ДАНИЛЬЦЕВ, О. В. БИРЮКОВА

ПРАВИЛА ПРОИСХОЖДЕНИЯ УСЛУГ В РЕГИОНАЛЬНЫХ ТОРГОВЫХ СОГЛАШЕНИЯХ КАК ИНСТРУМЕНТ ТОРГОВОЙ ПОЛИТИКИ¹

ДАНИЛЬЦЕВ Александр Владимирович, директор Института торговой политики Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор экономических наук, профессор.

БИРЮКОВА Ольга Владимировна, доцент кафедры международных экономических организаций и европейской интеграции Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат экономических наук.

Ключевые слова: региональные торговые соглашения, торговля услугами, Генеральное соглашение по торговле услугами, правила происхождения

Key words: regional trade agreements, trade in services, General Agreement on Trade in Services, rules of origin

Статья посвящена особенностям применения правил происхождения услуг, которые недостаточно изучены по сравнению с правилами происхождения товаров. Рассмотрены основные подходы к определению происхождения юридического лица, а также основные трудности при сопоставлении правил происхождения в различных региональных группировках.

The paper is devoted to peculiarities of application of the rules of origin for services which are not enough studied in comparison with the rules of origin for goods. The paper considers the main approaches to identification of the origin of a legal entity, as well as the main difficulties in comparison of the rules of origin in various regional groupings.

С 1 января 2012 г. официально начало свою работу Единое экономическое пространство между Россией, Казахстаном и Белоруссией (ЕЭП). Соглашения, образующие правовую основу деятельности ЕЭП, создают условия для свободного передвижения товаров, услуг, капитала и рабочей силы. Так, согласно Соглашению о торговле услугами и инвестициях в государствах-участниках ЕЭП от 13 января 2011 г. для учреждения и деятельности компаний из стран ЕЭП предоставляется режим наибольшего благоприятствования (РНБ) и национальный режим (НР) за исключением ограничений, предусмотренных каждой стороной.1

Предполагается завершить к 1 января 2015 г. кодификацию международных договоров, составляющих нормативно-правовую базу Таможенного союза (ТС) и ЕЭП, и на этой основе создать Евразийский экономический союз — мощное интеграционное объединение, способное в будущем стать центром интеграционных процессов и конкурентоспособным интеграционным объединением в глобальной экономике.

Россия является лидером во внутрирегиональной торговле услугами. Отметим, что доход от экспорта услуг в России уступает только доходам от вывоза минеральной продукции, причем эта структурная особенность внешней торговли за последнее десятилетие только усилилась. Получается, что рост поставок услуг в ближайшие годы становится единственной возможностью для диверсификации российского экспорта с выраженным доминированием энергосырьевых товаров².

Будучи чистым импортером услуг, Россия должна использовать потенциал рынка услуг ЕЭП для наращивания своего экспорта. Низкая конкурентоспособность финансовых услуг, ограниченность возможностей инфраструктуры транспорта, слабая информационная поддержка российских производителей и экспортеров услуг существенно ограничивают дальнейшую интеграцию в сфере услуг, ослабляют позиции российских экспортеров перед иностранными конкурентами. Вместе с тем именно в сфере услуг скрыт потенциал более тесного сотрудничества стран, участвующих в интеграционном проекте. Правильное применение правил происхождения услуг в рамках ЕЭП способно укрепить позиции российских поставщиков услуг в рамках ЕЭП и развивать там свои конкурентные преимущества, используя торговые преференции, не распространяя их на третьи страны.

Рост региональных торговых соглашений (РТС), направленных на либерализацию торговли услугами, вызвал многочисленные споры относительно выбора и применения правил происхождения. Это связано, во-первых, с тем, что правила играют существенную роль в торговле услугами, поскольку, определяя место происхождения услуги и гражданство поставщиков услуг, создают возможность избирательно предоставлять торговые преференции. Во-вторых, защитные меры в торговле услугами, в отличие от торговли товарами, представлены не таможенными тарифами, а комплексом мер, сочетающих количественные ограничения, а также регулятивные нормы и правила.

В торговле услугами установление страны происхождения оказывается значительно более сложным из-за особенностей услуги как объекта экспортно-импортных операций. Купля-продажа услуг, как правило, требует непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а возможность продажи услуги за рубежом предполагает возможность непосредственной деятельности на рынке услуг другой страны³. Поэтому в международной торговле услугами корректнее говорить не о «правилах происхождения услуги», а о правилах происхождения поставщика услуги.

Генеральным соглашением по торговле услугами (ГАТС) предусматриваются четыре способа поставки услуг: трансграничная поставка услуги с территории одной страны на территорию другой; потребление за рубежом, предполагающее предоставление услуг на территории одной страны потребителям из других стран; коммерческое присутствие, т. е. предоставление услуг посредством присутствия юридического лица одной страны на территории другой; присутствие физических лиц, под которым понимается предоставление услуг физическим лицом — гражданином одной страны, временно присутствующим на территории другой страны.

В международном обмене услугами доминирующую роль играет торговля посредством коммерческого присутствия, т. е. с привлечением иностранных инвестиций и созданием иностранных фирм или их филиалов, продающих услуги в стране присутствия. В рамках Всемирной торговой организации (ВТО) вопросы, связанные с правилами происхождения в региональных торговых соглашениях, направленных на либерализацию торговли услугами, регулируются ст. V(6) ГАТС «Экономическая интеграция». В соответствии с ней юридическое лицо, «созданное по законодательству стороны соглашения, имеет право пользоваться режимом, предоставляемым в соответствии с таким соглашением при условии, что он осуществляет значительные деловые операции на территории сторон такого соглашения». Иными словами, иностранная компания, учрежденная в РТС, может оказывать услуги другим участникам в рамках режима, установленного в РТС.

Поскольку РТС позволяет сделать изъятие из режима наибольшего благоприятствования в соответствии со ст. II ГАТС, члены ВТО определили условия правил происхождения поставщиков услуг, чтобы сократить дискриминационный эффект из третьих стран. В то же время с точки зрения многосторонней системы регулирования эти правила могут дать возможность компаниями из третьих стран косвенно извлекать выгоду от РНБ, который предоставляется поставщикам услуг их стран, участвующих в РТС.

В соответствии со ст. V(6) ГАТС, чтобы правила происхождения, действующие в странах РТС, распространялись на иностранные юридические лица, необходимо выполнение двух условий: учреждение компании в соответствии с законодательством стран-участниц (этот критерий требует официального присутствия юридического лица на территории регионального экономического объединения) и значительный объем деловых операций в РТС или, в некоторых случаях, в одном из членов РТС.

Наиболее неоднозначные правила происхождения, сформулированные в ГАТС, относятся к торговле посредством коммерческого присутствия по сравнению с другими способами поставки. Определение происхождения «поставщика услуги» или «коммерческого присутствия» как неотъемлемого признака любого частного экономического актора, поставляющего услуги другому члену ВТО, представляется на сегодняшний день одним из самых сложных аспектов при применении положений ГАТС на практике⁴.

Для установления происхождения существуют два подхода: когда поставщик услуги представляет собой физическое лицо и когда поставщик услуги — юридическое лицо. В первом случае для установления гражданства поставщика услуги как физического лица серьезных проблем не возникает, хотя ситуацию потенциально могут усложнить человек с двойным гражданством или апатрид.

Во втором случае, когда поставщиком услуги выступает юридическое лицо, определение происхождения значительно осложняется, хотя при этом правила происхождения могут основываться на критерии собственности и контроля. Согласно ст. XXVIII(n) ГАТС, юридическое лицо «принадлежит» лицам страны — участницы ВТО, если более чем 50 % доли участия в нем владеют лица этой страны. Юридическое лицо считается «контролируемым», лицами страны-участницы ВТО, если такие лица имеют полномочия

назначать большинство его директоров или иным образом законно направлять его деятельность. На практике уязвимость этих норм обнаруживается в нескольких случаях. Во-первых, при определении происхождения юридического лица с равнодолевой или рассеянной структурой акционерной собственности. Например, если в компании 50 % акций принадлежит лицу из страны А, а другие 50 % находятся в собственности из стран В (которая может и не быть членом ВТО), невозможно определить страну происхождения этой компании по критерию собственности или контроля. На практике равнодолевая и рассеянная структура акционеров компании может использоваться для ослабления концентрации, а также недопущения злоупотребления правами управления, привлечения несовершеннолетних акционеров, более равномерного распределения рисков, усиления общественной безопасности и решения финансовых трудностей инвесторов. Во-вторых, при установлении происхождения услуг, предоставляемых совместно несколькими провайдерами. В таких сегментах услуг, как цифровое издательское дело, архитектурный дизайн, веб-хостинг и даже оборона, нередко встречаются услуги, которые поставляются более чем одним поставщиком. Трансакционное сотрудничество по предоставлению услуг играет важную роль в определенных рынках и способствует передаче технологий, перераспределению ресурсов, сокращению расходов, позволяет устанавливать стратегические альянсы, соответствовать требованиям внутреннего регулирования и осуществлять освоение новых рынков. В-третьих, при происхождении услуги при аутсорсинге, что существенно усложняет определение их подлинного происхождения. Критерии собственности и контроля не позволяют установить реальных экономических поставщиков услуг, как и не позволяют отличить юридического поставщика услуг от ее реального экономического поставщика. Если первый, как подразумевается, подписывает контракт и таким образом становится юридически обязанным предоставлять услуги по контракту, то второй представляет собой реального поставщика услуг и может быть одним из тех, с кем юридический поставщик услуг заключает субконтракт. Поскольку реальный поставщик услуг не является стороной договора, получатель услуги может его вообще не знать. Справедливости ради следует отметить, что услуги по аутсорсингу могут создавать проблемы и в сборе статистики внешней торговли, применении национальных законов, определении регулятивной ответственности, применении технических стандартов, признании квалификации, а также при госзакупках и субсидиях.

В целом, как показал анализ, существующие правила происхождения ГАТС далеко не всегда успешно справляются с безошибочным определением основного и конечного владельца или лица, контролирующего компанию.

В РТС в области торговли услугами критерии для определения страны происхождения могут принимать следующие формы: критерий юрисдикции, под которой находится юридическое лицо; критерий местонахождения экономической деятельности поставщиков услуг; критерий «собственности и контроля предприятий»⁵.

Проведение горизонтального анализа региональных торговых соглашений в области торговли услугами значительно осложняется из-за различий в содержательной части используемой терминологии.

Неоднородные определения обусловливают различные подходы к сфере охвата, структуре и механизмам региональных торговых соглашений. Совокупность определений в соглашении и дает основу для правил происхождения, которые в неявном виде определяют, кто в большей или в меньшей степени получит выгоды от либерализации.

Далее мы будем рассматривать два типа региональных торговых соглашений, регулирующих торговлю услугами. Первый тип получил название «соглашения по типу ГАТС», и в них либерализация проводилась по «положительному списку», который предполагает выбор секторов или подсекторов, по которым правительства готовы взять обязательства по либерализации. Второй тип соглашений был заключен по «типу НАФТА». В таких соглашениях либерализация была проведена по «отрицательному списку», согласно которому страны, подписавшие соглашения, указывают сектора, на которые не распространяются общие правила зон свободной торговли; соответственно, все остальные сектора предполагается либерализировать.

В отличие от ГАТС и соглашений по типу ГАТС, соглашения по типу НАФТА не дают определение «торговли услугами». В соглашениях по типу НАФТА дефиниция

«трансграничная торговля услугами» в целом соответствует трем из четырех способов поставки ГАТС: трансграничной поставке, потреблению за рубежом и перемещению физических лиц⁶. В соглашениях по типу НАФТА коммерческое присутствие регулируется в рамках отдельной главы по инвестициям. При этом инвестиционный раздел не ограничивается только присутствием и только торговлей услугами. Широкое определение трансграничности, которое раскрывается как поставка услуг «гражданами» одной страны на территорию другой, позже ограничивается другой категорией — «временным перемещением бизнесменов», которое в соглашениях по типу НАФТА стало отдельным объектом регулирования.

Все РТС оперируют терминами «граждане», «постоянное место жительства». Как правило, их юридическое содержание устанавливается национальным законодательством страны. С точки зрения расширения обязательств РТС на страны, не участвующие в соглашении, постоянное место жительства имеет более слабый эффект, чем гражданство. Под гражданином понимается законный житель страны, поэтому получение гражданства в большинстве случаев представляет собой достаточно длительную процедуру. Получение постоянного места жительства может оказаться не простой процедурой, но все же сравнительно более гибкой, чем получение гражданства иностранным поставщиком услуг, чья деятельность в зоне действия торгового соглашения часто обусловлена краткосрочными деловыми связями.

Что касается юридических лиц, то здесь имеются различия в установлении организационно-правовой структуры в правилах происхождения поставщика услуг между соглашениями по типу ГАТС и соглашениях по типу НАФТА. Как отмечалось, ГАТС определяет юридическое лицо другого участника соглашения как лицо, которое принадлежит или контролируется физическими лицами или юридическими лицами такого члена. При этом в случае юридических лиц, под контролем подразумевается право назначать большинство директоров, в то время как собственность означает обладание более 50 % доли участия в акционерном капитале компании⁷.

Соглашения по типу НАФТА, напротив, содержат широкую трактовку юридического лица, только упоминая проверку регистрации, вместе с тем сохраняя возможность отказать в предоставлении преференциального доступа по причине отсутствия так называемого «существенного объема деловых операций». Получается, что ГАТС и соглашения по типу ГАТС в целом имеют более строгое определение юридических лиц-бенефициаров: соглашение распространяется не на все учрежденные юридические лица, а только на те, что обладают правом собственности или правом направлять деятельность компании. Среди смешенных типов соглашений могут встречаться строгие определения по аналогии с соглашениями по типу ГАТС и пункт об отказе предоставления преференций⁸.

Все существующие соглашения широко определяют понятие «меры» в торговле услугами. В соглашениях по типу НАФТА меры охватывают «законы, положения, процедуры, требования и практику». В соглашениях, построенных по типу ГАТС, обычно используют фразу «мера... в любой другой форме». Такая оговорка обеспечивает, что ни одна мера априори не окажется вне общей компетенции соглашения. Оба типа соглашений также понимают под «мерами членов, влияющими на торговлю услугами» меры в отношении покупки, оплаты и использования услуги; доступ к услугам и использование услуг с учетом требования широкого публичного предложения; присутствие лиц для поставки услуги на территории другого члена⁹.

Что касается понятия «меры членов», то здесь в соглашениях по типу ГАТС, в отличие от соглашений по типу НАФТА, используется более широкий подход. Так, последние исключают применение национального режима, режима наибольшего благоприятствования и требования местного присутствия на меры, принятые органами местного самоуправления (на уровне муниципалитетов)¹⁰. Более того, в соглашениях типа НАФТА даже не делается попытки найти компромисс в подобных ситуациях. Например, в ст. I п. 3 ГАТС, в рамках которой члены обязуются принимать «разумные меры. чтобы обеспечивалось их соблюдение региональными и местными правительствами и властями». В соглашениях типа НАФТА в части описания общих целей содержится лишь упоминание об этом положении¹¹.

Как и в случае торговли товарами, запретительный характер принятых правил происхождения услуг будет определять, в какой степени третьи страны смогут воспользоваться торговыми и инвестиционными преференциями. Иными словами, правила происхождения в торговле услугами во многом устанавливают дискриминационные условия доступа на рынок для поставщиков услуг из стран, не участвующих в соглашении, и таким образом определяют возможности инвестиционного взаимодействия. Когда уровень протекционизма различен в странах-участницах РТС, эффективная преференция, предоставляемая торговому партнеру, в итоге зависит от характера запретительных правил происхождения. Так, если один из участников имеет свободный доступ на рынок, принятие либеральных правил происхождения другими участниками может быть сопоставимо с либерализацией на основе РНБ. Поставщики услуг могут зарегистрироваться в либеральной юрисдикции и уже оттуда поставлять услуги на территории других стран.

Таким образом, на первый взгляд, многосторонние правила торговли, сформулированные ГАТС, способствуют продвижению проконкурентной политики. Так, ст. V. 6. подталкивает РТС «Север-Север» и «Север-Юг» (а на их долю приходится 62 % нотифицированных РТС) принимать наиболее либеральные правила происхождения услуг. Согласно этой статье, любой инвестор из третьей страны, осуществляющий значительный объем деловых операций на территории стран-участниц РТС, должен рассматриваться как инвестор из РТС¹².

При данных обстоятельствах де юре преференции РТС становятся де факто международными обязательствами. Это очень важный момент, учитывая, что на торговлю, осуществляемую способом 3 (коммерческое присутствие), приходится 2/3 всей торговли услугами. Более того, на этот способ поставки приходится самый большой объем обязательств, принятых странами в рамках ВТО (выше 60 % обязательств по торговле услугами, указанных в национальных перечнях).

Нормы ВТО действуют не только в одностороннем порядке. Так, ст. V 3(b) ГАТС наделяет стран — участниц РТС Юг-Юг правом принимать более запретительные правила происхождения и совершить отказ в преференциальном доступе для инвесторов из третьей страны, если таковые не принадлежат физическим лицам сторон такого соглашения и не контролируются ими. Участники, которые стремятся извлечь выгоду от преференциального доступа к защищаемому рынку и препятствуют получению выгоды для конкурентов из стран, не входящих в РТС, будут заинтересованы в установлении запретительных правил происхождения, используя собственность и контроль за предприятием. Как правило, такой подход поддерживают поставщики услуг, которые стали лидерами на региональном уровне, но неконкурентоспособны на мировом рынке услуг, по отношению к поставщикам из стран, не участвующих в интеграционном проекте¹³.

Примеры ограничительных правил в торговле услугами и движении инвестиций можно встретить в субрегиональном торгово-экономическом союзе (МЕРКОСУР), Андском пакте, включающих ограничения прибыли для юридических лиц, которые находятся в собственности или контролируются физическими лицами из стран — участниц соглашения. Другим примером может стать Соглашение о свободной торговле Гонконг-Китай, содержащее подробное приложение с набором критериев, на основе которых поставщики услуг из Гонконга могут получить выгоду от участия в соглашении. Показателен в данном случае опыт развития мексиканского банковского рынка, наблюдаемый с момента подписания НАФТА. Участники предполагали, что принятие либеральных правил происхождения сыграет важную роль в смягчении любых сильных преференций, которые неизбежно получат американские и мексиканские банки в рамках НАФТА.

Что касается других способов поставки, то представляется маловероятным, что участники РТС смогут активно претворять в жизнь преференции, влияющие на рост трансграничных операций (способ 1: трансграничная поставка услуг с территории одной страны на территорию другой). Поэтому здесь результаты для третьих стран вновь предполагают конвергенцию между торговыми преференциями и многосторонними нормами и правилами.

Вопросы правил происхождения представляются крайне дискуссионными в отношении способа 2 (потребление за рубежом), поскольку некоторые страны смогут выборочно дискриминировать одних иностранных потребителей в пользу других.

Как и в случае торговли товарами, правила происхождения услуг становятся значимыми, если пересечения границы поставщиком услуги влияют на возможность получения доступа на рынок. Поэтому наиболее простая ситуация складывается со способом 4, где поставщики услуг должны физически пересечь границу, чтобы вести международную торговлю. Неудивительно, что правила происхождения, применяемые к торговле услугами этим способом, принимают самые ограничительные меры из-за того, что преференции РТС, как правило, распространяются только на граждан и постоянных резидентов стран РТС. Отметим, что эти ограничения касаются способа поставки, который насчитывает менее 5 % всей совокупной торговли услугами.

Увеличение числа региональных торговых соглашений, регулирующих услуги, породило различные подходы к выбору и применению правил происхождения поставщика услуг. Ситуация осложняется тем, что, в отличие от торговли товарами, защитные меры в торговле услугами принимают форму не тарифов, а комплекса мер внутреннего регулирования. Определение происхождения услуги или ее поставщика в соответствии с правилами ГАТС оказывается достаточно проблематичным. Критерии собственности и контроля не позволяют определить происхождение юридических лиц с равнодолевой или рассеянной структурой акционерного капитала и корректно идентифицировать экономического и конечного поставщика услуг.

Сравнивать, в каких РТС правила происхождения услуги более строгие или более либеральные, представляется довольно трудной задачей, поскольку практический эффект от правовых норм различен из-за национальных различий в интерпретации таких терминов, как «мера», «юридические лица», «торговля услугами и др.

Наиболее важным вопросом в рамках РТС, направленных на либерализацию торговли услугами, является то, в какой степени третьи страны могут распространять торговые преференции, действующие среди стран — участниц соглашения.

Ст. V 3(b) ГАТС наделяет стран — участниц РТС Юг-Юг правом принимать более строгие правила происхождения услуг и совершить отказ в преференциальном доступе для инвесторов из третьей страны, если таковые не принадлежат физическим лицам сторон такого соглашения и не контролируются ими. Многие РТС с участием развивающихся стран (МЕРКОСУР, АСЕАН или Андский пакт) воспользовались этой лазейкой, возможно, в ущерб инвестиционной привлекательности интеграционного объединения (в той степени, в которой такие ограничения вступили в силу).

ПРИМЕЧАНИЯ

¹ Статья подготовлена при финансовой поддержке РГНФ, проект № 1432-01200.

² См.: Бирюкова О.В. Торговля услугами в Дохийском раунде: многостороннее соглашение для избранных? // Вестн. междунар. организаций. 2013. № 2. С. 98—110.

³ См.: Основы торговой политики и правила ВТО. М.: Междунар. отношения, 2005. С. 56.

⁴ См.: Wang H. «WTO Origin Rules for Services and the Defects: Substantial Input Test as One Way Out?»// J. of World Trade 44. 2010. № 5. С. 1083—1108.

⁵ См.: Fink C. and Jansen M. Services provisions in regional trade agreements: stumbling blocks or building blocks for multilateral liberalization? // Baldwin R. and Low P. (eds.) Multilateralizing Regionalism: Challenges for the Global Trading System. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2009. С. 221—261.

⁶ См.: NAFTA, art. 1213:2.

⁷ См.: ГАТС. Ст. XXVIII(n).

⁸ См.: Miroudot S., Sauvage J., Sudreau M. Multilateralising Regionalism: How Preferential Are Services Commitments in Regional Trade Agreements? // OECD Trade Policy Papers, 2010. № 106.

⁹ NAFTA, art. 1201 and GATS, art. XXVIII:(c).

¹⁰ NAFTA, arts. 1206 and 1108.

¹¹ NAFTA, art. 105.

¹² См.: Shingal A., Sauve P. Reflections on the Preferential Liberalization of Services Trade. Univ. Library of Munich, 2011.

¹³ См.: A Handbook of International Trade in Services / еd. by A. Mattoo, R.M. Stern and G. Zanini. N. Y.: Oxf. Univ. Press, 2011. P. 251. Поступила 11.06.2014.

A. V. Daniltsev, O. V. Biryukova. Rules of Origin for Services in Regional Trade Agreements as an Instrument of Trade Policies

The paper analyzes the peculiarities of application of rules of origin for services, which are insufficiently studied in comparison with the rules of origin for goods. The main approaches to identification of the origin of a legal entity are considered, as well as the main difficulties in comparison of

the rules of origin in various regional groupings. Relevance of the topic is emphasized, due to the creation of a Single Economic Space between Russia, Kazakhstan and Belarus and the need to use rules of origin for services as an instrument of trade policies of the participating states.

The paper also presents an analysis of international legal regulation determining the country of origin of the service provider. The main groups of issues related to the application of the rules of the World Trade Organization are listed. They include: determining the origin of a legal entity with equal share or a dispersed joint-stock ownership structure, identification of the origin of the services provided jointly by several providers, the origin of the services in outsourcing.

Features of comparison of the rules of origin for services in various regional trade agreements are discussed. The practical effect of legal regulations is different because of national differences in interpretation of the terms «measure», «legal entity», «trade in services», etc. The impact of rules of origin on the nature of investment flows is determined. The authors conclude that the most important issue in the framework of regional trade agreements on liberalization of trade in services is the extent to which third countries can use trade preferences which are in effect for the countries participating in the agreement.

DANILTSEV Alexander Vladimirovich, Doctor of Economic Sciences, Full Professor, Director of the Institute of Trade Policy, National Research University Higher School of Economics (Moscow, Russian Federation).

BIRYUKOVA Olga Vladimirovna, Candidate of Economic Sciences, Associate Professor at the Department of International Economic Organizations and European Integration, National Research University Higher School of Economics (Moscow, Russian Federation).